Incorporação Reversa e o Prejuízo Fiscal

A legislação do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido assegura a compensação dos prejuízos fiscais ou de bases negativas apurados, limitados à denominada trava de 30%. Por outro lado, regula ainda a forma com que o direito à compensação subsiste, especialmente em face de eventos de cisão, incorporação ou fusão de sociedades.

Neste sentido, o objetivo deste texto é verificar a legalidade da denominada “incorporação reversa” ou “incorporação às avessas”, isto é, a operação em que figura como incorporadora a sociedade detentora de prejuízos fiscais, realizada justamente para que estes não se percam. Dito de outra forma, verificar a licitude deste planejamento.

De fato, a lei não restringe nem que a sociedade controlada incorpore a sua controladora, nem que a sociedade deficitária incorpore uma superavitária.

Para a análise deste caso, não podemos perder de vista que a legislação societária, ao prever o instituto da incorporação, possibilitou, tal como definido em lei, que a sociedade incorporadora suceda, em todos os direitos e obrigações, a empresa absorvida, ou simplesmente, incorporada[1].

Sendo assim, quando um determinado grupo societário definir que uma das empresas controladas incorpore a sua controladora, não há razão para se estranhar que a incorporadora utilize alguns dos elementos da empresa incorporada, tal como a logomarca, domicílio ou o aproveitamento dos seus empregados. Ela, enquanto sucessora de direitos e obrigações, está agindo em conformidade com a lei. 

Hiromi Higuchi, observa que o artigo 8º da Lei nº 9.532/97[2], ao alterar o registro do valor do ágio ou deságio na incorporação, fusão ou cisão de sociedades, diz que se aplica o mecanismo, inclusive, quando a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária[3].

Não sobre este caso em específico, mas sobre planejamento tributário e negócios jurídicos simulados, Paulo de Barros Carvalho entende que tendo a obrigação tributária nascimento apenas "se" e quando ocorrido o fato previsto na hipótese normativa, quaisquer atos do contribuinte que

impliquem a verificação de fato distinto daquele previsto pela legislação tributária impedirão, também, o surgimento da respectiva obrigação. Ainda segundo ele, esse modo de agir é lícito, não podendo ser ignorado pelo Fisco. Tão-só na hipótese de, já ocorrido o fato jurídico tributário, vir este a ser ocultado, mediante atos simulados, é que a fiscalização estará diante de autênticas “operações simuladas”, susceptíveis de serem desconhecidas para fins de tributação e imposição de penalidades[4].

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[1] Definição legal prevista na Lei nº 6.404/76: Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.

[2] Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:

a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;

b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.

[3] HIGUCHI, Hiromi, Fábio H.; e HIGUCHI, Celso H. Imposto de Renda das empresas: interpretação a prática. São Paulo: IR Publicações, 2008. P. 476.

[4] Paulo de Barros Carvalho em seu artigo “Entre a forma e o conteúdo na desconstituição dos negócios jurídicos, publicado em 28/02/2011.