Realização de Dívida Ativa
1. A execução fiscal e medida cautelar fiscal
Tanto a
execução fiscal, quanto a medida cautelar fiscal tem natureza jurídica de ação
exacional. A execução fiscal é disciplinada pela Lei 6.830/80 e
subsidiariamente pelo CPC , já a medida cautelar pela Lei 8.397/92.
A
diferença entre elas é que a execução fiscal é a forma que o fisco se utiliza,
após a constituição da obrigação tributária e do inadimplemento por parte do
contribuinte, para materializar o conflito entre as partes.
Por sua
vez, a cautelar fiscal tem natureza jurídica de ação exacional acautelatória,
que tem como fundamento garantir a eficácia da decisão da execução fiscal,
ameaçada por um ato do devedor, por meio do bloqueio de bens do executado.
Tem como
objetivo decretar a indisponibilidade de bens e direitos do sujeito passivo da
obrigação tributária, em especial quando este tem a intenção de frustrar o
pagamento da dívida.
Os
requisitos legais da cautelar fiscal são o periculum
in mora e o fumus boni iuris,
além daqueles previstos no art. 2º e 3º da Lei nº. 8397/92.
De acordo
com o artigo 1º, da Lei nº. 8397/92, o procedimento cautelar fiscal poderá ser
instaurado após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução
judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municípios e respectivas autarquias. No entanto, ressalta-se que nos casos em
que o devedor põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros ou aliena bens ou
direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública
competente, quando exigível em virtude de lei, o requerimento da medida
cautelar independe da prévia constituição do crédito tributário.
2. A penhora “on line”
A penhora
on line é um instituto processual de indisponibilização de bem infungível do
devedor com o fim de satisfazer a pretensão líquida, certa e exigível do credor
em um processo de Execução Judicial ou Extrajudicial.
Tem natureza
jurídica de ato executivo, assim ela é um ato típico do processo de execução. A
penhora é então uma declaração de vontade do Estado que por meio de seus órgãos
jurisdicionais obriga coercitivamente a realização de um direito.
A
decretação da indisponibilidade a que se refere o artigo 185-A do Código
Tributário Nacional não é fato jurídico suficiente à abertura do prazo para
apresentação de embargos. Este prazo somente terá iniciado a sua fluência quando
houver a transferência de valores indisponíveis para uma conta judicial,
juntamente com a lavratura do termo de penhora.
É
pressuposto para a concessão da penhora online a regular constituição do
crédito tributário, a ocorrência da citação, bem como a ausência de nomeação de
bens à penhora. O limite legal da penhora online é a satisfação da obrigação,
conforme o previsto pelo artigo 185-A, § 1º do Código Tributário Nacional. Em
relação à penhora online, não é necessário que se comprove o esgotamento de
diligências para localização de outros bens. Desta forma, será aplicado o
artigo 655-A do Código de Processo Civil.
3. O administrador e o processo
administrativo tributário
Nos casos
em que o administrador vier a ser chamado para responder pelo débito tributário
com fundamento no art. 135 do CTN, ou seja, quando houver responsabilização
pessoal em decorrência de atos praticados com excesso de poderes ou de infração
de lei, contrato social ou estatutos, este deve ser chamado para integrar o
processo administrativo tributário. Se assim não o fosse, não seria respeitado
o direito à ampla defesa, pois não haveria oportunidade para o administrador
defender-se dos fatos. Ademais, sendo comprovada a responsabilidade, o nome do
mesmo será também inscrito em Certidão de Dívida Ativa. A cobrança
(redirecionamento) deverá ser efetuada no prazo de 5 anos a contar a da citação
da pessoa jurídica, como regra geral. Excepcionando tal regra, nos casos em que
não se tratar de inércia por parte da Fazenda Pública, há o entendimento do
Tribunal que estabelece prazo superior a 5 anos para cobrança
(redirecionamento), tendo em vista que a discussão acerca do patrimônio da
pessoa jurídica se encerrou em prazo superior a este, com base no princípio da actio nata. O fundamento legal desta
cobrança é o artigo 4º, V da Lei n. 6.830/80.
4. A possibilidade de retificação da CDA
A
Certidão de Dívida Ativa que instrui a petição inicial do executivo fiscal não
pode ser retificada quantas vezes bem entender o Fisco. Conforme o disposto na
Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça, a Certidão de Dívida Ativa pode ser
substituída até a prolação da sentença de embargos, nos casos de erro material
ou formal, sendo vedada a modificação do sujeito passivo da execução.
5. As alterações ao processo de execução
trazidas pela Lei nº 11.382/2006 e os artigos 738 e 739-A do Código de Processo
Civil
Os
embargos à execução oferecidos a partir da vigência da Lei 11.382/2006 não
gozam do efeito suspensivo automático. Será necessário o prévio requerimento do
embargante, bem como o preenchimento das seguintes condições: a) relevância da
argumentação; b) grave dano de difícil ou incerta reparação; e c) garantia
integral do juízo . Desta forma, haverá aplicação dos artigos 738 e 739-A do
Código de Processo Civil, por não haver previsão na Lei de Execução Fiscal,
aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil.
6. A execução fiscal e o direito de “garantir
a execução”
Segundo o
que preceitua o artigo 8º da Lei 6.830/80, o executado será citado, para no
prazo de 5 dias, pagar a dívida com juros e multa de mora e encargos indicados
na Certidão de Dívida Ativa, ou para garantir a execução.
7. A ordem preferencial para penhora na
execução fiscal
A penhora
na execução fiscal tem previsão no art. 11 da Lei nº 6.830/80 e no art. 655 do
CPC, com a redação dada pela Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006. Contudo, elas
são contraditórias, portanto, em face do princípio da especialidade, no caso de
conflito aparente de normas, as leis especiais sobrepõem-se às gerais, a LEF
deve prevalecer em relação ao CPC.
O artigo
620 do CPC, aplicado subsidiariamente à execução fiscal estabelece que “Quando
por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça
pelo modo menos gravoso para o devedor. ”
Dessa
forma, deve-se sempre buscar o meio menos gravoso para o devedor, devendo-se
fazer uma mitigação entre os dois diplomas legais visando a esse objetivo. No
caso de haver incompatibilidade entre as normas prevalecerá a LEF.
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