Sanções, crimes e presunções tributárias
1. Os conceitos de tributo, ilícito tributário, infração
tributária, multa tributária, crime contra a ordem tributária e sanção penal
tributária
Tributo,
segundo o artigo 3º do Código Tributário Nacional, é toda prestação pecuniária
compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitui
sanção por ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade
administrativa plenamente vinculada.
Ilícito tributário é o comportamento violador de dever jurídico
estabelecido em lei tributária, de caráter não-criminal, submetido aos
princípios gerais do Direito Administrativo.
Infração tributária é toda ação ou omissão que, direta ou
indiretamente, representa o descumprimento dos deveres jurídicos estatuídos em
leis fiscais, de caráter não-criminal, sujeita aos princípios gerais do Direito
Administrativo.
Multa tributária
é uma espécie de sanção tributária, consistente numa prestação pecuniária
compulsória instituída em lei em favor do Estado, tendo por causa a prática de
um ilícito (descumprimento de um dever legal).
Crime contra a ordem tributária é o comportamento violador de dever jurídico,
definido em preceitos da lei penal, subordinados aos princípios, institutos e
formas do Direito Penal.
Sanção penal tributária é uma norma jurídica em que o Estado-juiz intervém
como sujeito passivo da relação deôntica, sendo sujeito ativo a pessoa que
postula a aplicação coativa da prestação descumprida.
2. Limites constitucionais para a eleição de hipóteses
sancionadoras e os princípios constitucionais tributários
Primeiramente
cabe-se destacar que os limites constitucionais às hipóteses sancionadoras
existem. Contudo, aplicam-se apenas os princípios da legalidade,
irretroatividade, tipicidade e segurança jurídica.
Os
princípios do não confisco, capacidade contributiva e anterioridade não se
aplicam às sanções, mas tão somente aos tributos. Ou seja, são princípios
constitucionais tributários e não penais tributários.
Legalidade:
aplica-se ao Direito Penal Tributário, já que o artigo 5º, XXXIX, da CF
determina que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal.
Já
o CTN, em seu artigo 97, V, estabelece que somente a lei pode estabelecer a
cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus
dispositivos, ou para outras infrações nela definidas.
Irretroatividade:
segundo o artigo 106, II, do CTN, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito,
tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a)
quando deixe de defini-lo como infração;
b)
quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou
omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de
pagamento de tributo;
c)
quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática.
Sendo
assim, apenas poderá retroagir lei que determine sanções tributárias pode ter
seus efeitos retroagidos caso sejam mais benéficas aos contribuintes.
Não-confisco tributário: segundo determina o artigo 150, IV, da CF não é
possível instituir tributos com efeito confiscatório, pelo que este princípio
não se aplica ao Direito Penal Tributário, pois a penalidade não é tributo.
Contudo,
existe uma corrente que entende que a partir do direito de propriedade (artigo
5º, XXII, da CF) é possível sustentar que a penalidade também não pode ter
efeitos confiscatórios.
Capacidade Contributiva: princípio estritamente tributário, que não se
aplica ao Direito Penal Tributário.
Tipicidade e Segurança Jurídica: aplicam-se ao Direito Penal Tributário;
Anterioridade:
no sentido do artigo 150, III, b e c, da CF não se aplica, já que tais
dispositivos se referem à instituição ou majoração de tributos. Entretanto tratando-se
de lei anterior que defina o crime tributário, o princípio seria aplicável.
3. As infrações objetivas e as infrações subjetivas
As
infrações tributárias, também podem ser vistas sob a ótica da participação do
agente, quanto então são tratadas como infrações subjetivas e objetivas. Ensina
Paulo de Barros Carvalho[1] que
na infração subjetiva, exige a lei que o autor do ilícito tenha agido com dolo
ou culpa, exemplificando com o comportamento do contribuinte imposto de renda,
que ao declarar, omite, intencionalmente, algumas receitas, com o objetivo de
recolher quantia menor do que a devida. Já na infração objetiva, regra geral do
CTN, ex vi do art. 136 caput, não é necessária a apuração da vontade do
infrator. Ocorrendo o previsto na hipótese normativa, qualquer que seja a
intenção do agente, estará por configurado o ilícito. Exemplo seria o do
não-pagamento de determinada quantia, a título de IPTU, nos prazos fixados na
notificação de lançamento, ocasião em que serão devidos a partir do prazo de
vencimento, juros de mora e multa de mora. A seguir analisaremos algumas situações
fáticas.
Qual a natureza jurídica da multa tributária
aplicada em razão do não pagamento do tributo e/ou não cumprimento de dever
instrumental?
Multa
tributária aplicada em razão do não pagamento do tributo tem caráter indenizatório,
enquanto que a multa por não cumprimento de dever instrumental tem natureza
punitiva.
O descumprimento de norma tributária em decorrência
de circunstâncias de força maior ou de caso fortuito excluem a antijuridicidade
da conduta?
Antijuricidade
caracteriza-se pela conduta contrária à prescrição de um enunciado normativo,
decorrente de uma ação ou omissão que viola norma jurídica ou impede ou
perturba o uso de um direito subjetivo tutelado pelo ordenamento jurídico. As
suas causas excludentes são circunstâncias que, verificadas, retiram caráter
ilícito da conduta praticada pelo sujeito passivo. São condições pelas quais
uma conduta não se realiza conforme o Direito, apesar de adequar-se com a
descrição típica de uma infração tributária. Não encontrado o antijurídico
presente e sendo um elemento de infração, a conduta resulta estar conforme o
Direito.
Caso
fortuito ou força maior segundo o Código Civil (art. 393, parágrafo único)
“verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não eram possível evitar ou
impedir”. Possui dois elementos: a) subjetivo, representado pela ausência de
culpa; objetivo, constituído pela inevitabilidade do evento.
Nessa
hipótese se enquadra, por exemplo, uma inundação decorrente de fortes chuvas,
que provoca a destruição de toda documentação contábil e fiscal do obrigado
tributário. Neste caso, não pode o sujeito passivo ser punido por extravio ou
destruição documentos.
Qual o tipo de responsabilidade por infrações
estatuída no art. 136 do CTN? É possível afastá-la com base nos arts. 108, IV,
e 112 do CTN?
Paulo
de Barros Carvalho[2] chama a
atenção para a opção realizada pelo legislador do CTN no sentido da
caracterização da objetividade da infração:
“Salvo disposição de lei em contrário, a
responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção
do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos
do ato (CTN, art. 136[3]).
Nota-se aqui uma declaração de princípio em favor da responsabilidade objetiva.
Mas, como sua formulação não está em termos absolutos, a possibilidade de
dispor em sentido contrário oferta espaço para que a autoridade legislativa
construa as chamadas infrações subjetivas.”
Sacha Calmon Navarro
Coelho[4]
entende que o art. 136 do CTN consagra a tese da objetividade da infração
fiscal, mas que a mesma deve ser considerada com temperamentos:
“A questão da objetividade da infração fiscal vem à baila no CTN, de
maneira aparentemente singela. Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário,
a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção
do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos
do ato.
A infração fiscal é objetiva na enunciação, mas comporta temperamentos.
(a) Porque lei federal, estadual e municipal podem incluir no tipo infracional
o elemento subjetivo. É o que reza o artigo. (b) Também porque o próprio CTN,
quando do julgamento da infração, manda que sejam observados os preceitos dos
artigos 108, § 2º (equidade), e 112 (in dubio pro contribuinte).”
Sendo
assim, considerando que o art. 136 do CTN reflete a objetividade da infração
fiscal, mas como temperamentos, os arts. 108, IV, e 112 podem afastar a
responsabilidade.
4. Os conceitos de multa de mora, multa de ofício, multa
agravada, multa qualificada e multa isolada
A multa moratória não têm caráter punitivo; a sua finalidade
primordial é desestimular o cumprimento da obrigação fora de prazo. Elas são
devidas quando o contribuinte estiver recolhendo espontaneamente um débito
vencido. Essa multa nunca incide sobre as multas de lançamento de ofício e nem
sobre as multas por atraso na entrega de declarações.
A multa de ofício ocorre quando um tributo, contribuição ou outra receita
administrada for lançada, por meio de auto de infração. Essa multa é calculada
proporcionalmente sobre o "valor principal" devido.
Multa
agravada quando se quer referir às infrações que, por dispositivo legal,
recebem um preceito sancionatório superior em face de seu maior potencial
lesivo para os cofres públicos ou da maior gravidade das condutas sancionadas.
É o caso do agravamento que toma como causa a reiteração da conduta pelo mesmo
sujeito passivo, elevando, ou melhor, agravando a sanção para patamares
superiores ao da multa isolada ou de ofício.
A multa qualificada comparece para o fim de diferençar as condutas
que, ademais de punidas na esfera tributária, são qualificadas, isto é,
consideradas e sancionadas pelo direito penal. São práticas que trazem consigo
o elemento subjetivo dolo – direto e, em muitos casos, também o eventual –
agindo o sujeito com dolo, fraude ou simulação. Cumpre observar um fato: o
direito penal-tributário só se preocupou em criminalizar as condutas dolosas
contra o Erário. Não há crime tributário culposo, apenas dolo, direto (o
sujeito quer praticar a conduta) ou eventual (o sujeito não quer praticar a
conduta, mas tem ciência de suas consequências e assume o risco de prosseguir
em seus atos e produzir efeitos sancionáveis).
São isoladas as multas punitivas aplicáveis diretamente pelo Fisco - de
ofício - em face do descumprimento do contribuinte de suas obrigações. Sem
observância pelo sujeito passivo de seus deveres de informar ou pagar
antecipadamente, tanto a obrigação principal quanto as sanções decorrentes de
seu descumprimento dependem de ato do Fisco constituindo e sancionando, de
ofício, os deveres inobservados pelo agente particular.
5. Denúncia espontânea a teor do art. 138 do CTN
O artigo 138 do CTN estabelece a
definição da denúncia espontânea:
“Art. 138. A
responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada,
se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito
da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do
tributo dependa de apuração.
Parágrafo único.
Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer
procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a
infração.”
De acordo com o dispositivo em
comento, somente cessará a espontaneidade no momento em que se inicie
procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a
infração. Conclui-se, portanto, que deve haver procedimento formal no âmbito da
Administração Tributária, delimitando especificamente os tributos e os períodos
de análise de sua regularidade. Essa interpretação garante que possa o
contribuinte manter situação de espontaneidade quanto a outros tributos, a par
do efetivamente investigado.
A denúncia espontânea tem o condão de excluir a
responsabilidade apenas das multas punitivas, assim, das elencadas no
enunciado, apenas a multa pelo não pagamento poderia ser afastada.
Há profunda divergência no âmbito
doutrinário no tocante à aplicação da denúncia espontânea quanto àqueles
tributos declarados pelo contribuinte, mas não pagos de imediato e sim
parcelados.
O Superior Tribunal de Justiça
recentemente consolidou sua posição no sentido de que o parcelamento não pode
ser equiparado ao pagamento para efeitos de gozo dos benefícios da denúncia
espontânea.
Referido entendimento, corroborado
por parcela da doutrina, baseia-se, fundamentalmente, na literalidade do
dispositivo que versa sobre a denúncia espontânea.
Como se vê no art. 138, realmente, a
exegese literal do dispositivo dá a impressão de uma relação de
contemporaneidade entre a confissão do contribuinte e o pagamento do tributo, o
que se nota pela inclusão da palavra “acompanhada”. Ademais, afirma o
legislador que, quando o tributo depende de apuração, deve a autoridade
administrativa arbitrar a importância para que o sujeito passivo possa
depositar. Ora, é razoável entender que o arbitramento por parte do Fisco se dá
para que o contribuinte possa, desde logo, depositar a quantia, o que redunda
na impossibilidade de adimplemento postergado.
Outro argumento bastante convincente
é o decorrente da leitura do §1º de artigo 155-A do CTN, incluído pela Lei
Complementar nº 104/2001, que aduz que: “salvo disposição em contrário, o
parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas”.
Dessa forma, se o parcelamento, por
si só, não exclui a incidência de juros e multas, fica evidente que se diferencia
do pagamento imediato, como também leva a crer que o fato de o parcelamento ter
sido requerido juntamente à declaração não teria o condão de elidir os juros e
multas.
6. O momento consumativo dos crimes contra a ordem
tributária previstos no art. 1º da Lei 8.137/90
O momento consumativo dos crimes
previstos no art. 1º da Lei n.º 8.137/90 corresponde ao auto de infração
devidamente notificado ao contribuinte. Notificação esta que é realizada pela
administração ao verificar irregularidades na formalização do crédito
tributário ou a sua não constituição.
Contudo, este não é o posicionamento
do Supremo Tribunal Federal[5]. Para
a Suprema Corte, a consumação dos crimes penais tributários aperfeiçoa-se
quando o crédito não puder mais ser discutido administrativamente. Conforme se
extrai do voto do Min. Sepúlveda Pertence, a constituição definitiva do crédito
tributário dar-se-á com a sua imutabilidade através do transito em julgado da
decisão administrativa. Na linha de raciocínio adotada pelo STF, como o sujeito
passivo tem o direito de impugnar o lançamento, este ainda não é definitivo.
Logo, a notificação ao contribuinte de irregularidades na formalização do
crédito tributário não seria suficiente para a consumação dos delitos penais
tributários, notadamente diante da possibilidade de impugnar
administrativamente eventuais distorções constatadas pelo Fisco. Assim, para o
STF, a constituição definitiva do crédito se daria somente com a preclusão do
direito inerente ao sujeito passivo de impugnar o lançamento ou notificação.
Sendo, desse modo, este o termo inicial do prazo prescricional dos crimes
contra a ordem tributária.
Porém, a consumação pressupõe a
completa realização do tipo penal. No dizer da nossa Lei Penal, “diz-se o crime
(…) consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”
(Artigo 14, I, do CP).
Contudo, para nós, todo ato-norma de
lançamento é definitivo, até que outra norma o desconstitua, assim como tudo no
direito. Ora, mesmo com o término do processo administrativo iniciado pelo
contribuinte o crédito tributário ainda pode ser alterado pela via judicial.
Qualquer posicionamento contrário, pressupõe entendermos que, além do término
do processo administrativo, deve-se aguardar o decurso do prazo para impugnação
judicial, ou o trânsito em julgado da decisão judicial, ou ainda, o prazo da
ação rescisória (no caso de relativização da coisa julgada), pois só então o
crédito não mais poderia ser modificado e estaria definitivamente constituído.
Ademais, a formalização do crédito
pelo particular acarreta inúmeras consequências jurídicas, pois inaugura a
relação obrigacional nos tributos lançados por homologação[6]. A
propósito, no ensejo desta colocação, como lembra Aurora Tomazini de Carvalho[7]:
“Todas as hipóteses dos artigos 1º da Lei n.º 8.137/90 e art. 337-A do
Código Penal dizem respeito a situações em que o particular é o responsável
pela constituição do crédito tributário, ou seja em que o tributo é sujeito ao
“lançamento por homologação”. Assim, com relação a tais crimes, não há que se
cogitar diferenças entre lançamento de ofício e lançamento por homologação para
o início da contagem do prazo prescricional”
E, como se sabe, nos tributos
lançados por homologação, o sujeito passivo tem o dever de apurar o montante
devido, efetuar o pagamento no prazo estabelecido em lei, fazer declarações
tempestivas e recolher a importância devida, antes de qualquer manifestação da
Fazenda Pública. Assim, o ato de homologação expressa ou tácita da atividade do
contribuinte tem duplo efeito: o primeiro é o de confirmar as operações
realizadas pelo particular; sendo o que o segundo efeito é o de extinguir o
crédito tributário (e a obrigação).
Nestes termos, após a formalização
do crédito pelo particular surge, para a administração, o direito de
fiscalização (ou homologação) dos dados fornecidos. Sendo que o direito de o
Fisco rever o lançamento do sujeito passivo e, em consequência, exigir
diferença ou suplementação do tributo, caduca em cinco anos.
Assim, se a Administração não lança
qualquer diferença dentro do citado prazo decadencial de cinco anos para a
constituição do crédito, pressupõe-se a sua concordância com a formalização
efetuada pelo particular. Logo, não há que se cogitar de supressão ou redução
de tributo e, portanto, não há crime contra a ordem tributária. Do mesmo modo,
quando o particular não formaliza o crédito tributário, compete à Administração
fazê-lo. Mantendo-se inerte o Fisco, evidencia-se a sua concordância com a não
existência de operações tributáveis – e também não há que se falar em crime contra
a ordem tributária.
No entanto, se dentro do prazo
decadencial para a constituição do crédito tributário, a Administração,
exercendo seu direito de fiscalização, entende que os atos praticados pelo
particular não correspondem a todas as operações tributáveis por ele
realizadas, ou, ainda, que este não formalizou aquilo que deveria, verificando
que a sua conduta tenha efetivamente suprimido ou reduzido tributo, efetuando o
respectivo lançamento ou notificação ao contribuinte, constitui-se o crédito tributário,
o que, para nós, acarreta a consumação do crime, ocasião em que se deve iniciar
a contagem do prazo prescricional.
Ora, com a devida vênia ao
entendimento do Supremo Tribunal Federal, não nos parece lógico que o processo
administrativo, que constituirá definitivamente o crédito tributário e ensejará
eventual consumação do crime, suspenda o curso da prescrição da ação penal,
pois o art. 111, I, do Código Penal nos indica que a prescrição começa a correr
do dia em que o crime se consumou. Afinal, as normas penais tributárias, antes
de serem tributárias, são normas penais e estão sujeitas às regras
estabelecidas pela legislação penal geral.
Portanto, entendemos que o marco
inicial para a contagem do prazo prescricional para aplicação da norma penal
tributária nos crimes previstos no art. 1º da Lei n.º 8.137/90, se dá com a
notificação do auto de infração, que constitui como jurídico fato tributário
não formalizado pelo contribuinte e faz nascer o crédito tributário
complementar, atestando a redução ou supressão do tributo.
7. A decadência, a prescrição tributária e a
extinção da punibilidade penal dos crimes contra a ordem tributária
O
prazo para o direito de a Administração Pública lançar o seu crédito
extingue-se em regra, nos termos do art. 150 do CTN em cinco anos contados da
ocorrência do fato imponível e, nos termos do art. 173 do mesmo dispositivo,
contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter se efetuado, regra aplicada aos lançamentos por homologação, ou da
data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado lançamento
anterior, por vício formal.
Já a prescrição irá representar o
prazo pelo qual a obrigação tributária se extingue, por inércia do Fisco em
executar a dívida já constituída pelo lançamento e se extingue, em regra, nos
termos do art. 168 do mesmo código, também no prazo de cinco anos.
Devem ser observadas ainda as causas
de suspensão, extinção e exclusão do crédito tributário previstas nos 151 a 182
do CTN e demais regras de legislação esparsa. O art. 34 da lei nº 9.249, de 26
de dezembro de 1995 expressa que:
Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº
8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965,
quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social,
inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.
8. O parcelamento do tributo e a extinção da
punibilidade dos crimes contra a ordem tributária
O parcelamento do pagamento, uma vez
aceito pela fiscalização, deve extinguir a punibilidade. Neste sentido, os
julgados:
STJ. Ac. HC n. 10.565-SP, DJ de
21.02.2000, Rel. Min. Edson Vidigal
O acordo de parcelamento do débito
tributário, efetivado antes do recebimento da denúncia, enseja a extinção de
punibilidade prevista na Lei nº 9.249/95, art. 34, porquanto a expressão
promover o pagamento deve ser interpretada como qualquer manifestação concreta
no sentido de pagar o tributo devido.
STJ - AC. HC n. 4.060 - DF, DJ de
14.10.1996, Rel. Min. Fernando Gonçalves
O pagamento do tributo antes do
recebimento da denúncia, ainda que anteriormente à vigência da Lei nº 9.249/95,
acarreta a extinção da punibilidade do crime previsto no art. 1º, inciso I, da
Lei nº 8.137/90, por força do art. 34 daquele diploma legal, haja vista a norma
do art. 5º, XL da CF, explicitado pelo parágrafo único do art. 2º do CP.
9. As sanções políticas constituídas pelo STF
A expressão “sanções políticas”, no
Direito Tributário, conforme esclarece Hugo de Brito Machado[8],
“corresponde a restrições ou proibições impostas ao contribuinte, como forma
indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo, tais como a interdição do
estabelecimento, a apreensão de mercadorias, o regime especial de fiscalização,
entre outras”.
O Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do RE 374.981, apresentou na motivação do voto do Ministro Celso de
Mello, importante lição: “Sanções políticas no Direito Tributário.
Inadmissibilidade da utilização pelo poder Público, de meios gravosos e
indiretos de coerção estatal destinados a compelir o contribuinte inadimplente
a pagar o tributo (Súmulas 70, 323 e 547 do STF). Restrições estatais, que,
fundadas em exigências que transgridem os postulados da razoabilidade e da
proporcionalidade em sentido estrito, culminam por inviabilizar, sem justo
fundamento, o exercício pelo sujeito passivo da obrigação tributária, de
atividade econômica ou profissional lícita. Limitações arbitrárias que não
podem ser impostas pelo Estado ao contribuinte em débito, sob pena de ofensa ao
“substantive due processo of law”. Impossibilidade constitucional de o Estado
legislar de modo abusivo ou imoderado. O poder de tributar – que encontra
limitações essenciais no próprio texto constitucional, instituídas em favor do
contribuinte – não pode chegar à desmedida do poder de destruir. A prerrogativa
estatal de tributar traduz poder cujo exercício não pode comprometer a
liberdade de trabalho, de comércio e de indústria do contribuinte”.
Apreensão
de mercadorias: há muito o STF tem proibido e até editou a súmula nº 323,
segundo desta, com o Min. Sidney Sanches “Não cabe na espécie, fazer justiça de
mão própria, se a lei estabelece a ação executiva fiscal para a cobrança da
dívida ativa da Fazenda Pública”.
Inscrição no Cadin: também
se configura com sanção política, inclusive já foi impedido através da ação
direta de inconstitucionalidade, Medida Cautelar número 1454-4.
Regime especial de controle e fiscalização: considerando expressamente o abuso do direito de
empresa, a proteção à concorrência e a inadmissibilidade da inadimplência
sistemática planejada, o Supremo Tribunal Federal – proferido na AC. n. 1667
(2009) e RE n. 750.669 (2013), dita requisitos para a utilização do regime
especial de fiscalização. Este somente seria admitido quando diante de
inadimplência injustificada, assim entendida a inadimplência reiterada, que não
esteja justificada por causa ordinária de não pagamento, onde esta sirva como
diferencial de concorrência do contribuinte inadimplente. Outrossim, as medidas
adotadas pelo Fisco devem ter relação direta com a cessação da inadimplência,
bem como observar a razoabilidade e proporcionalidade.
10. Os juros de mora e da correção monetária
Os juros de mora tem
natureza remuneratória, enquanto que a correção monetária compensatória.
Segundo o citado artigo
167, a restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma
proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo os referentes
a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição. O
parágrafo único, por sua vez, estipula que a restituição vence juros não
capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a
determinar.
A este preceito
alinham-se duas Súmulas do STJ: a Súmula nº 162 - Repetição de Indébito - Correção
Monetária - Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a
partir do pagamento indevido; e a Súmula nº 188 - Juros Moratórios - Repetição
de Indébito Tributário - Trânsito em Julgado da Sentença - Os juros moratórios,
na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em
julgado da sentença.
Conjugando-se, pois, o
artigo 167, do CTN com ambas as súmulas, tinha-se, até a edição da lei 9.250/95,
que o indébito tributário deveria ser corrigido monetariamente desde a data do
pagamento indevido, porém, os juros moratórios não capitalizáveis, só passariam
a ser devidos pelo Estado a partir do trânsito em julgado da decisão que
determinasse a sua restituição. A regra sofreu sensível modificação com a lei
9.250/95, posto que estabeleceu que a partir de 01 de janeiro de 1996, os
juros, na espécie, passariam a ser calculados pela Taxa SELIC, permanecendo,
porém, a disposição na parte relativa ao início do prazo de sua incidência, tal
como se extrai da jurisprudência do STJ:
TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TRIBUTO
ESTADUAL. JUROS DE MORA. DEFINIÇÃO DA TAXA APLICÁVEL.
1. Relativamente a tributos federais, a
jurisprudência da 1ª Seção está assentada no seguinte entendimento: na
restituição de tributos, seja por repetição em pecúnia, seja por compensação,
(a) são devidos juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos termos do
art. 167, parágrafo único, do CTN e da Súmula 188/STJ, sendo que (b) os juros
de 1% ao mês incidem sobre os valores reconhecidos em sentenças cujo trânsito
em julgado ocorreu em data anterior a 1º/1/96, porque, a partir de então,
passou a ser aplicável apenas a taxa SELIC, instituída pela lei 9.250/95, desde
cada recolhimento indevido (EResp 399.497, ERESP 225.300, ERESP 291.257, EResp
436.167, EResp 610.351).
2. Relativamente a tributos estaduais ou
municipais, a matéria continua submetida ao princípio geral, adotado pelo STF e
pelo STJ, segundo o qual, em face da lacuna do art. 167, § único do CTN, a taxa
dos juros de mora na repetição de indébito deve, por analogia e isonomia, ser
igual à que incide sobre os correspondentes débitos tributários estaduais ou
municipais pagos com atraso; e a taxa de juros incidente sobre esses débitos
deve ser de 1% ao mês, a não ser que o legislador, utilizando a reserva de
competência prevista no § 1º do art. 161 do CTN, disponha de modo diverso.
3. Nessa linha de entendimento, a jurisprudência do
STJ considera incidente a taxa SELIC na repetição de indébito de tributos
estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência
de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos. Precedentes de
ambas as turmas da 1ª Seção.
4. No Estado de São Paulo, o art. 1º da lei
Estadual 10.175/98 prevê a aplicação da taxa SELIC sobre impostos estaduais
pagos com atraso, o que impõe a adoção da mesma taxa na repetição do indébito.
5. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao
regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (Recurso Especial
1111189/SP – rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI DJe 25/05/2009 RSTJ. vol. 215 - p.
126)
[3] Art. 136. Salvo disposição
de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária
independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e
extensão dos efeitos do ato.
[4] COELHO,
Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro:
Forense, 2010, p. 639.
[5] Precedente
Representativo HC n.º 81.611-8/DF. Relator Ministro Sepúlveda Pertence.
[7] CARVALHO,
Aurora Tomazini de. Direito Penal Tributário. São Paulo: Quartir Latin, 2009.
P. 287.
[8]
MACHADO, Hugo de Brito. Sanções Políticas no Direito Tributário. In: Revista
Dialética de Direito Tributário, n. 30, p. 46, mar. 1998.
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